对于目前正在征求意见的《国家赔偿法修正案》草案，外界有太多的期待。

　　国内的法学界普遍希望此次修改的步伐能够迈得更大。

　　“这是整个法学界等待了将近10年的修改机会，我们应该珍惜。”北京大学法学院王锡锌教授的评价颇有代表性，引起了日前参加由中国政法大学法治政府研究院组织的《国家赔偿法》修改研讨会的专家们的共鸣。

　　在10月23日举行的十一届全国人大常委会第五次会议第一次审议了《国家赔偿法修正案》草案。会议闭幕后，法律草案在第一时间被公布在全国人大的网站上，面向全社会征求意见，时间是从10月28日到11月30日。

　　这是这部法律在颁布13年后第一次迎来大规模“翻修”的机遇。北京大学行政法教授姜明安评价说，目前公布的草案稿解决了一些“很棘手”的问题，包括取消国家赔偿的“确认程序”，将精神损害赔偿纳入赔偿范围，以及完善了赔偿的支付程序。

　　但是，这些修改的内容并不能完全满足外界的期待。很多人相信，在全社会的翘首期待下，国家赔偿法应该作出更大的修改。参与前述论坛的来自国家最高司法机关的官员和国内行政法学界对此已有共识。

　　加大修改力度

　　尽管目前外界对正在征求意见的《国家赔偿法修正案》草案有不同看法，但是姜明安一再强调他的观点——13年前颁布的《国家赔偿法》具有伟大的意义，它是中国民主法治进程中的一个里程碑。

　　姜明安认为，这部法律最伟大的意义在于，它向社会公众明确传递了一个前所未有的信息——政府也会犯错误，而且，一旦犯了错误，还要承担法律责任。

　　“尽管这部法律执行过程中暴露出很多问题，但是，如果没有建立基本的法律框架，这些问题就不会暴露。”姜明安强调，法律的修改必须是渐进的，不可能一步到位。

　　最高人员法院国家赔偿委员会办公室主任刘志新呼吁外界要理解此次《国家赔偿法》的修改节奏。“13年历经千辛万苦才走到这一步，能够修改这部法律，本身就标志着法治的进步。”

　　目前，外界对国家赔偿法此次修改的意见大多集中于修改的幅度不能完全满足人们的期待。北京大学公众参与研究与支持中心目前正在收集社会对国家赔偿法修改的意见。该中心主任王锡锌对本报记者表示，他们所收集的修改意见很多都超出了此次修改的范围。

　　刘志新也坦陈，国家赔偿法的修改有很多小的改动，但是大的改动比较缺乏。“应该放在实践中考虑，有一些问题要做更深入的研究。”

　　归纳而言，很多人认为应该修改但是此次修改没有涉及的内容包括国家赔偿法的归责原则，国家赔偿的诉讼化改造，以及关于错案追究制等配套制度的改革，等等。中国政法大学副校长马怀德认为，国家赔偿法在赔偿的规则、原则、赔偿范围、赔偿义务主体，乃至赔偿的其它各个方面，仍然还有很多需要研究讨论的地方。

　　以日前发生的三鹿奶粉事件为例，根据现行的国家赔偿法法律制度，政府并没有承担赔偿的义务。清华大学法学院教授余凌云提出，虽然目前政府实际上已经在赔偿，这种赔偿究竟属于“政治责任”还是“法律责任”，法律并不明确。“这些长期游离于国家赔偿法之外的实践还不如纳入国家赔偿法的范围。”

　　因此，王锡锌认为，国家赔偿法经过13年才修改一次，决定了此次修改后短期内也不会再变动，因此，如果不能对法律进行更进一步的修改，以满足实践的需求，“还不如先缓一缓，等待时机成熟的时候再讨论。”

　　在参加中国政法大学论坛的时候，最高院行政庭庭长主持人赵大光鼓励与会的学者抓住征求意见的机会，把自己的意见和建议以适当的方式传达给立法机关。

　　刑事赔偿的诉讼化改造

　　行政法学界比较一致的一个观点是，将目前采取行政程序的刑事赔偿程序进行诉讼化改革。

　　根据10月底提交十一届全国人大常委会第五次会议审议的《国家赔偿法》修正案草案，刑事赔偿的程序引入了听取赔偿请求人向赔偿义务机关“陈述”和“申辩”等环节，被认为是借鉴了听证程序的做法，增加了刑事赔偿程序的公开和透明。

　　但是，很多人认为刑事赔偿程序改革的步伐应该迈得更大。最高院行政庭庭长赵大光对本报记者表示，现行的刑事赔偿程序是一种内部的行政程序，既然在司法实践中引起如此广泛的争议，“那么最好的方法是改造为诉讼，这也是有效减少争议的一种程序”。

　　“在整个程序中，受害人也许和赔偿义务机关的负责人连面都见不上，没有任何对峙、陈述、申辩的可能性。所以，这种非诉讼的赔偿程序实际上是剥夺了当事人最重要的诉权，因此很难保证公正、公开、透明。而且整个程序还使得赔偿义务机关及上级机关有‘自己做自己案件法官’的嫌疑。”中国政法大学教授马怀德告诉记者。

　　在此次提交人大常委会审议的《国家赔偿法》修正案草案中，增加了受害人参与程序的权利。比如，“赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩”。

　　但是，这仍与目前法学界以及部分司法机关所期待的刑事赔偿诉讼化的愿望有所落差，因为，很多人认为，只有采取了诉讼程序，刑事赔偿的程序公正才能得到保证。

　　刘志新的建议是，将设立在中级以上法院的国家赔偿委员会改造为国家赔偿审判庭。

　　根据现行的《国家赔偿法》，中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由法院三到七名审判员组成，赔偿委员作出赔偿决定，实行少数服从多数的原则。法院赔偿委员会的决定属于终局性质的，不能更改。

　　刘志新介绍说，目前最高院的国家赔偿委员会主要由业务庭庭长组成。日常工作主要由国家赔偿委员会办公室承担，具体职责与其他业务庭的工作内容相似，但却以“办公室”的名义存在，显得不伦不类。

　　赵大光也认同这个观点，认为改革应该从调整国家赔偿委员会办公室的职能入手，改“审查”为“审理”，从而实现刑事赔偿的诉讼化。

　　改革归责原则

　　此外，行政法学界另外一个比较一致的呼声是，要在国家赔偿法中引入多元的归责原则。

　　《国家赔偿法》第二条规定了“违法”的归责原则：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其它机构的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

　　国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”

　　中国政法大学教授高家伟介绍说，根据目前世界各国关于国家赔偿的改革方向，大的趋势是从公务员个人主观过错向机关整体客观的公务过错发展，逐步又向无过错的公共管理风险过渡。因此，他建议把无过错责任引入国家赔偿法中。

　　由于司法机关内部普遍实行错案追究制度，这一原本与国家赔偿法毫无瓜葛的制度使得公民获得国家赔偿的情况变得更为负责。国家行政学院教授杨小军表示，很多国家机关并不愿意承担国家赔偿，原因是一旦给了赔偿，就相当于默认自己“违法”，就被扣上一定“违法”的帽子，导致国家机关比较忌讳。

　　“赔了就是错案，就会影响到单位的发展和领导个人的政治前途。”国务院法制办复议处处长张越表示，错案追究制度某种程度上阻碍了国家赔偿制度的执行。

　　最高人民检察院刑事申诉检察厅刑事赔偿办公室主任刘志远认为，由于错案追究制度的存在，导致司法机关面临困境，因此，既要保护赔偿请求人合法权益，又要保障司法机关依法行使职权，“最好就是实行结果归罪原则”。

　　国家行政学院法学部部长、中国行政法学会会长应松年建议，应修改相关条款，只要国家机关及其工作人员侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

　　范围还需要扩大

　　此次修订草案，在调整的范围中，一个很大的突破就是精神损害赔偿首次入法。但是《国家赔偿法》的此次修改，还是延续原来的列举式规定调整范围。这种立法模式仅仅是对于可以调整的内容做了肯定性列举。相对于概括是表述，是一种封闭式的规定，缺乏开放性。这样一来，如果在实践当中能够发现新的问题和情况，很多需要予以赔偿的事例也难以纳入进去。

　　中国政法大学教授郭家伟表示，对赔偿类型化的问题，分类不周全，分类太单一了，主要以侵权行为为主，权利侵害为辅，这是颠倒的。

　　“这次《国家赔偿法》还是旧瓶子装了新酒。”对于范围问题，来自中央民族大学的熊文钊教授这样评价。

　　我国现行的《国家赔偿法》规定了刑事赔偿和行政赔偿两个类型，修订草案延续这种规定。这样规定国家赔偿究竟准确不准确？熊文钊提出，刑事赔偿里面包括了侦察和监狱管理职能的，它和行政赔偿又有点分不清楚，它和行政赔偿又很像。熊文钊提出，这些赔偿的类型还是混合不清，如果监狱机关到监狱机关复议，法院机关就到法院上级机关复议，这又像行政赔偿。

　　此外，熊还表示，应该把行政民事审判、民事、刑事、检察也纳入在内，这才是完整的。

　　北京大学法学院副院长沈岿教授表示，他知悉全国人大法工委做了很多的努力，也提交了一些草案，其中扩大了一些司法赔偿的范围，但最终还是被拿掉了，被拿掉的原因是什么，“我想有很多种，可能有对错案的认识问题”。

　　“我相信，之所以被拿掉，可能来自公检法包括其它国家的压力比较大，这方面的压力大可能有很多方面的因素。”沈岿提出，无论如何，应该把我们已经想得很成熟的东西，写进这个法律当中去，要不然修改以后，改进是很少很少的。

　　诸多程序问题尚需清理

　　对于广受诟病的由当事人向赔偿机关的请求确认违法的程序得到了修正。这一确认程序规定，只有在国家机关确认存在需要进行国家赔偿的情形的前提下，公民才能向赔偿义务机关提出国家赔偿的申请。确认程序成了当事人获得国家赔偿的前置程序。

　　对于依法确认这四个字取消了之后，显然降低国家赔偿难度。对于这一条，很多与会的专家都表示欢迎。

　　除了这一修订，草案还对举证责任做出了明确。草案提出，除了在受害人被羁押期间死亡的，会形成举证责任的倒置外，原则上是谁主张谁举证，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张要提供证据。

　　对于这一条，国务院法制办复议处张越处长提出，范围可以再扩大一些，比如自残行为，行为机关强制措施的时候，包括人身、财产强制措施。这种情况下，行政机关采取强制措施，当事人行使相关责任，都由国家机关举证可能好一些。张举例说，比如孙志刚这个案子举证责任没有问题，像哈尔滨警察打人的事情就比较难办了，要完全看警察手里的材料。

　　举证责任的问题，最高人民法院行政庭副庭长杨临萍有不同的意见。杨表示，《国家赔偿法》起源于民法，是民法的特别法，仍然具有举证责任的是谁主张谁举证，只是在特殊情形下才是举证责任倒置。

　　此外，修订案还在办理程序上，增加了四个方面的内容，其中包括：收讫回执的制度，充分听取赔偿请求人的意见的制度，人民法院处理赔偿请求案的程序的明确化，并对赔偿委员会处理赔偿请求的时间作出要求。

　　对于这些修改，来自最高人民法院申诉检察厅刑事厅厅长王晋提出，增加收讫回执的制度这一条比较好，但这一点操作起来非常难。

　　王晋还提出赔偿法在立法的过程中，还应该考虑处理好公正和高效的关系。最根本的当然是公正。现在的程序比较复杂，繁琐，设计上也有很多不合理的地方，从修改趋势上，程序上应该会得到很大的精简。